Le code des sociétés commerciales 25 ans après: Pour un droit lisible de la société anonyme
Par Oualid Gadhoum(1). Professeur à la Faculté de Droit de Sfax. Université de Sfax - Dix ans après la promulgation du code des sociétés commerciales, le doyen Ahmed Omrane écrit un article qu’il a choisi d’intituler «Dix ans de code des sociétés commerciales». Vingt ans après, il écrit un deuxième article en choisissant de l’intituler cette fois «le code des sociétés commerciales dans tous ses états».
Dans les deux articles(2), le doyen Ahmed Omrane rejoint en réalité les propos de Paillusseau qui n’a cessé au fil du temps de rappeler que les règles juridiques qui régissent la vie et les opérations des entreprises doivent être, «accessibles, lisibles, compréhensibles, cohérentes, adaptées, efficaces, stables et offrant la sécurité juridique nécessaire»(3).
Dès sa promulgation en 2000, le code des sociétés commerciales, censé combler les lacunes du code de commerce, a posé d’autres problèmes d’un autre genre avec l’instauration pour la première fois de la SUARL, de la SA à directoire, du groupement d’intérêt économique, des groupes de sociétés(4), etc.
En réalité, le code des sociétés commerciales, même s’il a profondément modifié le droit des sociétés, n’est pas un code révolutionnaire. Il est par sa lettre autant que par son esprit, une reprise du droit français clé en main(5). Certes, il a comblé plusieurs lacunes du code de commerce et a, dans une certaine mesure, répondu aux objectifs de la nouvelle politique économique fondée sur l’économie de marché mais il reste, sur plusieurs points, en deçà des législations étrangères(6).
Tout en renforçant la répression pénale(7), les rédacteurs du code des sociétés commerciales ont néanmoins fait preuve d’un certain archaïsme en ignorant la société par actions simplifiée, la responsabilité pénale des personnes morales et, dans une moindre mesure, les principes de la «Corporate governance». Certaines dispositions, notamment celles relatives à la nature contractuelle ou institutionnelle de la société(8), ou au capital social considéré comme gage des créanciers(9), ont été maintenues malgré leur caractère passéiste.
Les modifications subséquentes qu’a connues le code des sociétés commerciales de 2001 à 2019 ainsi que les lois promulguées ultérieurement, telles que celles relatives au registre national des entreprises(10), aux banques et aux établissements financiers(11), et aux entreprises en difficulté(12) devraient normalement inciter le législateur à débarrasser ledit code de certaines conceptions archaïques, des demi-mesures et même des faux-semblants.
Vingt-cinq ans après la promulgation du code des sociétés commerciales, certaines dispositions demeurent floues, voire ambiguës, et prêtent à équivoque, de sorte qu’elles ouvrent la voie à des interprétations divergentes. La place prise par l’exigence de sécurité juridique dans le droit comparé, notamment le droit français, ne semble pas inciter le législateur tunisien à faire de cette dernière un but du droit. Pourtant, la sécurité juridique «renvoie à l’absence d’arbitraire, à l’idée d’ordre et de paix, c’est-à-dire à l’exercice de l’autorité selon des règles juridiques stables et préétablies, et non au bon plaisir ou au caprice éphémère des gouvernants».(13) Elle est la marque de l’équilibre entre l’expression de la puissance publique et la protection des personnes, de leurs droits et de leurs intérêts. Elle constitue, selon le Conseil d’État français, «l’un des fondements de l’État de droit»(14). D’ailleurs si la sécurité juridique est «un élément essentiel de l’État de droit», celui-ci est une condition indispensable à sa mise en œuvre.
À ce jour, l’on continue ainsi d’appliquer un code dont le contenu appelle à la fois une forme à reprendre (I) et un fond à améliorer (II).
I- Une forme à reprendre
Quant à la forme, le législateur peut se voir reprocher certaines légèretés rédactionnelles et imprécisions récurrentes dans le code des sociétés commerciales(15). A titre d’exemple, les intitulés des deux chapitres sur la constitution de la SA portent, de manière surprenante, la même dénomination «Constitution de la SA faisant APE». Il aurait été plus approprié d’intituler le second chapitre «Constitution de la SA ne faisant pas APE». Heureusement, cette incohérence ne se trouve pas dans la version arabe, qui fait foi.
Le législateur a également omis de mentionner, dans les deux versions, arabe et française, que «Le conseil d’administration des sociétés cotées en bourse doit comporter au moins deux membres indépendants des actionnaires, et ce, pour une période qui ne peut dépasser trois ans et que «Les deux membres indépendants ne peuvent être actionnaires dans la société». Ces deux alinéas, omis par inadvertance dans la rédaction de l’article 190 bis du CSC auraient dû, au moins par analogie avec les dispositions de l’article 239 bis dudit code, être mentionnés(16).
Par ailleurs, certains renvois opérés par le code sont erronés. Ainsi, l’exclusion de l’application de l’article 175 du CSC dans l’article 180 alinéa 1er du CSC est dépourvue de sens. De même, le renvoi effectué à l’article 163 du CSC dans l’article 293 alinéa 2 dudit code est inapproprié. Il aurait fallu viser l’article 164 du CSC(17).
Il en va de même pour l’article 234 du CSC qui renvoie par erreur aux articles 225 à 259 alors que la référence correcte est celle des articles 225 à 257 du CSC. Une observation analogue s’impose pour l’article 302 du CSC qui mentionne «l’article 163 et suivants» alors que le renvoi pertinent concerne l’article 164 dudit code.
L’alignement de la traduction française à la version arabe s’impose également dans l’article 278 alinéa1er du CSC puisque le texte arabe renvoie aux articles «298 et 300» alors que la version française renvoie aux articles «288 et 300».
L’observation des dispositions du code des sociétés commerciales oblige à constater que dans certains cas le choix terminologique est inadapté. C’est ainsi que l’emploi du terme «administrateur» à l’article 239 bis in fine gagnerait, pour plus de précision, à être remplacé par celui de «dirigeant»(18) . De même, l’usage du terme «associé» au lieu d’«actionnaire», notamment aux articles 288 alinéa 2 et 284 bis du CSC, est inapproprié dès lors qu’il s’agit d’une SA et non d’une SARL, ou d’une société de personnes. Par ailleurs, l’expression «valeur nominative» figurant au dernier alinéa de l’article 292 du CSC devrait être corrigée en «valeur nominale».
Le recours à certaines formules ambiguës, floues et qui prêtent équivoque telles que «La diligence d’un entrepreneur avisé et d’un mandataire loyal» a suscité des critiques doctrinales et certains auteurs sont allés jusqu’à dire que «cette formule a …, dérouté les commentateurs»(19).
Le flou persiste dans l’article 164 alinéa 3 n°10 du CSC, qui prévoit que la notice doit contenir plusieurs indications dont la description sommaire des apports en nature, leur évaluation globale et leur «mode de rémunération», avec indication du caractère provisoire de cette évaluation et de ce «mode de rémunération». Il semble qu’il s’agit du mode de rémunération des apporteurs.
En réalité, une mise à jour du code s’impose, non seulement pour l’aligner au diapason des standards internationaux, mais aussi à la lumière des réformes législatives, notamment la loi n°2018-52 du 29 octobre 2018 relative au registre national des entreprises, la loi sur les procédures collectives, la loi n°2016-48 du 11 juillet 2016 relative aux banques et aux établissements financiers(20), la loi sur les Startups(21), la loi organique relative à la lutte contre le terrorisme et la répression du blanchiment d’argent(22), la loi relative à l’économie sociale et solidaire(23) et la loi sur le «Crowdunding»(24). C’est dire que le décalage persistant entre le code des sociétés commerciales et les réformes législatives récentes est une réalité.
A cet égard, l’usage persistant de l’expression «établissement de crédit»(25) est désormais obsolète après la promulgation de la loi n°2016-48 du 11 juillet 2016 relative aux banques et aux établissements financiers. De même, plusieurs dispositions doivent être adaptées après l’entrée en vigueur de la loi n°2018-52 du 29 octobre 2018 relative au registre national des entreprises et impose une mise à jour de plusieurs articles(26). Tel est le cas de l’article 163 du CSC qui dispose qu’ «avant toute inscription du capital, un projet de statuts signé par les fondateurs, doit être déposé au greffe du tribunal de première instance du siège social», alors que le projet de statuts doit désormais être déposé au centre national du registre des entreprises ou auprès de l’une de ses représentations régionales ou locales territorialement compétentes où se trouve le siège social.
De même, la cessation des fonctions d’un membre du conseil d’administration, prévue à l’article 219 in fine du CSC, doit désormais se conformer aux dispositions de la loi n°2018-52 notamment son article 47, qui confère au bulletin officiel du registre national des entreprises une valeur substitutive à la publication au JORT(27). Cette observation vaut également pour la désignation ou le renouvellement du mandat des commissaires aux comptes, visés à l’article 265 alinéa 3 du CSC.
L’observation des dispositions du code des sociétés commerciales laisse constater que même si le texte arabe fait foi, plusieurs articles n’ont pas été traduits avec la rigueur qu’il fallait(28). La traduction française mérite, dans bien des cas, d’être alignée à la version arabe(29). Au sein du code des sociétés commerciales, les divergences linguistiques sont nombreuses et continuent à poser des problèmes pratiques réels pour les usagers.
Alors que la version arabe de l’article 294 alinéa 3 du CSC prévoit que la libération du quart de l’augmentation du capital social et, le cas échéant, la totalité de la prime d’émission, doit être réalisée dans un délai «de six mois» à compter de la date de l’ouverture des souscriptions, la version française parle d’un délai de «cinq ans».
La nature de l’assemblée dans la version française n’est pas parfois précisée alors qu’elle l’est dans la version arabe comme c’est le cas de l’article 291 alinéa 2 du CSC(30). Il en est de même pour l’article 164 n°8 du CSC qui fixe dans sa version arabe le «nombre et les montants des actions» alors que dans la version française, il fixe uniquement le «nombre des actions».
Dans bien des cas le législateur, dans la version française, fait référence à la certification de la sincérité et la régularité des «comptes annuels» de la SA ou des «inventaires» alors que la version arabe est plus crédible par l’emploi du terme «états financiers»(31).
L’article 170 du CSC prévoit dans sa version arabe que «la souscription et les versements sont constatés par une déclaration écrite des fondateurs» alors que dans la version française «la souscription et les versements sont constatés par une «simple» déclaration des fondateurs».
Alors que l’article 195 alinéa 2 du CSC dispose dans sa version arabe que «la nomination effectuée par le conseil d’administration est soumise à la ratification de la prochaine assemblée générale ordinaire», le législateur a omis, dans la version française, de mentionner l’organe de la nomination en disposant que «la nomination effectuée est soumise à la ratification de la prochaine assemblée générale ordinaire».
Aux termes de l’article 284 bis alinéa 1er du CSC, dans sa version arabe, il est prévu que tout associé ou associés (alors qu’il fallait dire actionnaire) détenant au moins 5 % du capital d’une société anonyme ne faisant pas appel public à l’épargne, ou 3 % du capital d’une société anonyme faisant appel public à l’épargne ou détenant une participation au capital d’une valeur au moins égale à un million de dinars, sans être membre ou membres au conseil d’administration, peuvent poser au conseil d’administration, «deux fois par année», des questions écrites au sujet de tout acte ou fait susceptible de mettre en péril les intérêts de la société. Dans sa version française, le même article parle de «deux fois au moins par année»(32).
Contrairement à la version arabe, le texte français est parfois plus rigoureux et précis. A titre d’exemple, l’article 195 alinéa 4 du CSC cite dans sa version française les «nominations nécessaires», alors que la version arabe, moins rigoureuse, il parle de «nominations tolérées: "التعيينات المسموح بها".
Dans le même ordre d’idées, la traduction des dispositions de l’article 281 alinéa 2 du CSC est plus rigoureuse en disposant que «Le président de l’assemblée générale est assisté de deux scrutateurs». Dans sa version arabe, le législateur parle de «شخصين» alors que la traduction fiable serait «فاحصين».
La version française de l’article 261 in fine du CSC est aussi plus précise en disposant que «Le commissaire nommé par l’assemblée générale ou par le juge des référés en remplacement d’un autre ne demeure en fonction que pour la période restante du mandat de son prédécesseur». Dans sa version arabe, l’article s’est contenté de "المدة المتبقية" alors qu’il fallait plutôt mentionner "المدة المتبقية من نيابة سلفه".
De tels exemples posent en réalité un problème devenu réel, à savoir celui de la qualité de la loi même si un tel problème n’est pas propre à la législation tunisienne. En France par exemple, «Les dérèglements actuels du droit, tenant à l’inflation, à l’instabilité ou encore à la dégradation normatives, ont entrainé un développement des préoccupations liées à la sécurité juridique. Ces inquiétudes sont exprimées régulièrement tant par les pouvoirs publics que par la doctrine. Elles ont été également manifestées avec éclat par le Conseil d’Etat…» qui n’a cessé de dénoncer le droit «mou» ou le droit «doux», qui contribue à la «crise» ou au déclin de la loi(33).
De telles préoccupations ont également trouvé des échos dans la jurisprudence constitutionnelle. Le Conseil constitutionnel français a, depuis longtemps, consacré certaines exigences découlant du concept de sécurité juridique, relatives tant à la stabilité qu’à la qualité de la loi(34). En effet, il a consacré un nouvel objectif de valeur constitutionnel à savoir l’accessibilité et l’intelligibilité de la loi et a affirmé une exigence de normativité de cette dernière(35). C’est ainsi par exemple que le Conseil Constitutionnel a affirmé que «… la loi, lorsqu’elle atteint un niveau de complexité tel qu’elle devient intelligible pour le citoyen, méconnaît… l’article 14 de la déclaration de 1789»(36).
En définissant l’intelligibilité comme la «compréhensibilité»(37), le Conseil constitutionnel français considère «qu’il incombe au législateur d’exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution, et en particulier, son article 34 ; que le plein exercice de cette compétence, ainsi que l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi … lui imposent d’adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques; qu’il doit en effet prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d’arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n’ a été confiée par la Constitution qu’à la loi»(38).
L’intelligibilité, synonyme de clarté et de précision, exigé pour les lois afin qu’elles soient comprises par tous les citoyens, implique la précision et le caractère non équivoque des dispositions législatives. Sa mise en œuvre est favorisée par la codification, la cohérence et par la simplification de la loi(39).
II- Un fond à améliorer
Améliorer le fond du code des sociétés commerciales consiste à le débarrasser de certaines dispositions qui manquent de rigueur et de précision. En réalité, les exemples concernant la SA sont nombreux dans ledit code mais celui de l’article 217 alinéa 10 du CSC illustre une certaine confusion dans l’esprit des rédacteurs du code. L’article dispose qu’ «En cas de jugement de mise en faillite de la société et qu’il est prouvé son immixtion directe dans sa gestion, il sera interdit d’exercer les fonctions de direction des sociétés pour une durée de cinq ans à compter de la date du jugement». Emettre la condition de prouver l’immixtion directe du directeur général dans la gestion de la SA est un non-sens d’autant plus que ce dernier est de droit le premier dirigeant exécutif de cette dernière. D’ailleurs, dans l’alinéa 4 du même article, il est prévu que «…le directeur général assure sous sa responsabilité la direction générale de la société» ce qui se traduit par un pouvoir de direction, de contrôle et d’organisation rendant son immixtion dans la gestion inéluctable.
La question s’est aussi posée de savoir si un actionnaire peut demander au conseil d’administration d’une SA les procès-verbaux du conseil d’administration?
A la lecture de l’article 284 du CSC, dans sa version française, on peut penser que les documents visés par le droit de communication se limitent à des copies des «procès-verbaux et feuilles de présence des assemblées tenues». Ainsi, les procès-verbaux des réunions du conseil d’administration seraient exclus puisque non visés explicitement par la loi. Seuls les documents en relation avec les assemblées sont visés explicitement.
Toutefois, la version arabe de l’article 284 du CSC n’est pas aussi claire que la version française concernant la désignation des documents susceptibles d’être communiqués sur demande des actionnaires. Dans le texte arabe qui fait foi (c’est-à-dire qui prévaut en cas de contrariété des versions), la loi prévoit que :
"يحق لكل مساهم ...أن يحصل في كل وقت على نسخ من وثائق الشركة المشار إليها بالفصل 201 من هذه المجلة وتقارير مراقبي الحسابات المتعلقة بالسنوات الثلاث الأخيرة وكذلك نسخ من محاضر وأوراق حضور الاجتماعات التي تم عقدها خلال السنوات المالية الثلاث الأخيرة".
Le texte arabe parle de «réunions» (الاجتماعات) et non «des assemblées tenues» comme le prévoit la version française. Cette divergence résulte de la traduction et n’est pas opposable en soi puisque, selon la loi 93-64 du 5 juillet 1993, la traduction en langue autre que l’arabe est faite «uniquement à titre d’information». Dès lors, le texte arabe englobe-t-il toutes les «réunions», c’est-à-dire celle des assemblées et celles du conseil d’administration?
Il faut dire que l’article 201 du CSC auquel renvoie l’article 284 du CSC se réfère à des documents précis que le conseil d’administration est dans l’obligation de préparer et soumettre à l’assemblée. L’article 284du CSC ajoute une liste limitative de pièces parmi lesquelles figurent les procès-verbaux et listes de présence. Les procès-verbaux du conseil d’administration ne sont pas explicitement visés et ce en dépit de l’ambiguïté de la version arabe du texte.
De même, l’article 284 bis du CSC donne droit aux mêmes actionnaires de «poser des questions écrites au sujet de tout acte ou fait susceptible de mettre en péril les intérêts de la société». Le conseil d’administration a l’obligation de répondre dans le mois qui suit la réception de la question. Mais la loi n’a pas visé directement les procès-verbaux du conseil d’administration. Lorsque le législateur a voulu établir un rapport entre les actionnaires et le conseil d’administration, il l’a explicitement prévu par l’article 284 bis du CSC. Si la loi a jugé nécessaire d’encadrer aussi strictement le rapport entre les actionnaires et le conseil par des règles aussi précises, c’est qu’elle entend laisser le conseil assumer la gestion à l’abri des incursions des actionnaires.
Ajoutons enfin que l’article 284 du CSC figure dans le sous-titre quatre consacré aux «Assemblées Générales». Le droit de communication prévu par cet article s’exerce sur les documents liés aux prérogatives de l’assemblée générale.
Au total, la SA n’est pas juridiquement dans l’obligation de transmettre aux actionnaires ayant fait la demande les procès-verbaux du conseil d’administration. Ces procès-verbaux constituent un suivi et une validation des actes de gestion par l’exécutif de la société en fonction de la conjoncture et du contexte concurrentiel. Il reste entendu que la justice(40) peut toujours ordonner la communication des pièces demandées s’il lui parait que la demande est justifiée par un intérêt légitime comme l’affirme, en France, une jurisprudence constante de la Cour de cassation(41).
La question s’est posée également de savoir si la nomination d’un membre du conseil d’administration exerçant par ailleurs la fonction de directeur de qualité au sein d’une SA et dirige l’une de ses filiales peut devenir membre du comité permanent d’audit dont la création est rendue obligatoire par l’article 256 bis du CSC?
Aux termes de l’article 256 bis du CSC, «Le comité permanent d’audit est composé de trois membres au moins, désignés selon le cas par le conseil d’administration ou le conseil de surveillance parmi leurs membres».
L’article 256 bis du CSC a été introduit dans le CSC par la loi 2005-96 du 18 octobre 2005 relative au renforcement de la sécurité des relations financières. Plus concrètement, il s’agit de répondre sur la légalité formelle de la désignation sus-indiquée et, au-delà l’aspect formel, sa compatibilité avec l’exigence d’impartialité des membres que suppose ce type de fonctions très important pour la confiance publique.
L’article 256 bis du CSC impose la création du comité permanent d’audit à certaines catégories de SA et fixe le nombre minimal de ses membres. La seule précision apportée par le même article quant à la composition du comité permanent d’audit, est l’interdiction explicite pour le président du conseil, du P-DG ou directeur général d’être membres dudit comité.
A priori, aucune autre interdiction n’est explicitement envisagée par la loi. Les employés ou les tiers peuvent faire partie du comité permanent d’audit s’ils sont nommés par le conseil d’administration. Toutefois, la nomination des membres du comité obéit à des impératifs légaux pour pouvoir accomplir leurs missions. Cette structure, même si elle pêche par l’absence d’autonomie de ses membres favorisant le risque de rendre illusoire l’efficacité du contrôle qu’il opère(42), ne doit pas être confondue avec celle prévue par le règlement général de la bourse des valeurs mobilières de Tunis qui impose dans son article 38 (nouveau) de justifier de l’existence «d’une structure d’audit interne qui doit faire l’objet d’une appréciation du commissaire aux comptes dans son rapport sur le système du contrôle interne de la société».
L’article 256 bis du CSC fixe lui-même les objectifs de la création du comité permanent d’audit. Selon cet article, «Le comité permanent d’audit veille au respect par la société de la mise en place de systèmes de contrôle interne performant de nature à promouvoir l’efficience, l’efficacité, la protection des actifs de la société, la fiabilité de l’information financière et le respect des dispositions légales et règlementaires. Le comité assure le suivi des travaux des organes de contrôles de la société, propose la nomination du ou des commissaires aux comptes et agrée la désignation des auditeurs internes».
Certes cette disposition fixe la mission principale du comité permanent d’audit. Mais la teneur du texte est très exigent et ne s’accommode pas de n’importe quelle nomination en tant que membre dudit comité. Les membres doivent, de par leur qualification technique et de par le positionnement au sein de la société de ceux qui sont employés de la société, répondre à des critères de compétence et d’impartialité pour pouvoir s’assurer, d’un côté, de leur capacité de juger de l’efficience et l’efficacité et la protection des actifs, et d’un autre côté, la fiabilité de l’information fournie ainsi que le respect de la législation. La fixation par l’assemblée générale ordinaire des rémunérations des membres du comité permanents d’audit traduit le souci du législateur et parfois des statuts de garantir au mieux le bon fonctionnement dudit comité. En dernière analyse, le comité permanent d’audit est «le contrôle des contrôles». Son indépendance et son objectivité sont incontournables.
Or, la présence d’une personne assumant la fonction de directeur de qualité (donc censé être à la tête de l’organe de contrôle de qualité des produits), même si elle n’est pas explicitement interdite par les dispositions de l’art 256 bis du CSC, est problématique dans la mesure où le comité permanent d’audit est chargé de «veiller au respect de la mise en place de système de contrôle interne performant». Parmi les composantes des systèmes de contrôle, figure naturellement celle qui veille à la qualité des produits de la société. N’oublions pas que le comité permanent d’audit «doit entendre les responsables du contrôle interne… et donner son avis sur l’organisation de leurs services».
Parmi les principes essentiels qui gouvernent les systèmes de contrôle est celui d’éviter d’être à la fois «juge et partie». Ce principe a une valeur supra juridique. En matière de contrôle de gestion, l’expression «juge et partie» désigne la situation où une même personne est à la fois chargée de définir les objectifs et les règles et également responsable de leur application et de leur évaluation. Cette situation est problématique car elle peut nuire à l’objectivité du contrôle.
La nomination d’un administrateur non indépendant, gérant d’une filiale et directeur de la qualité peut créer une confusion des rôles. Et l’on sera en présence de rôles conflictuels qui se réalisent lorsqu’ «au moins deux rôles à jouer surviennent simultanément de telle sorte que l’accomplissement de l’un de ces rôles ne permet d’assurer l’autre»(43). Au total, la désignation du directeur de qualité comme membre du comité permanent d’audit pourrait jeter le discrédit sur l’impartialité du travail dudit comité et affecter la confiance du public dans la société. C’est pourquoi il est recommandé de l’éviter.
Une autre question à laquelle la réponse n’est pas aussi évidente, à savoir le bienfondé juridique de l’attribution d’une rémunération au président du conseil d’administration au cas où il est procédé par les statuts de la société à la séparation entre les fonctions du président du conseil d’administration et celles de directeur général?
Dans ce cas, le directeur général assure et assume la responsabilité de la direction générale de la société sous réserve des dispositions statutaires spécifiques prises en conformité avec la loi(44). Ce code s’est attelé à définir plus abondamment les responsabilités du directeur général. En revanche, les prérogatives du Président du conseil d’administration sont, par principe, relativement limitées en application des articles 215 et s. du CSC. Le Président du conseil n’est pas considéré comme commerçant en vertu des dispositions explicites du même code des sociétés(45).
Dès lors, la question de la possibilité d’octroyer une rémunération au Président du conseil d’administration ne cumulant pas la direction et la gestion de la société se pose compte tenu de l’inexistence des dispositions explicites dans le CSC régissant l’hypothèse.
Trois articles du CSC (art.204, 205 et 206) fixent de manière limitative les rémunérations auxquelles ont droit les membres du conseil d’administration: il s’agit des «jetons de présence» fixés par l’assemblée générale et «des rémunérations exceptionnelles pour missions ou mandats» fixées par le conseil d’administration. Ces rémunérations sont les seules que les membres du conseil d’administration sont en droit de percevoir de la société puisque l’article 206 dispose explicitement que «les membres du conseil d’administration ne peuvent recevoir de la société aucune rémunération autre que celles prévues aux articles 204 et 205». Et le même article ajoute «toute clause statutaire contraire est réputée non écrite» (en arabe: باطلا). Ces dispositions s’appliquent, sauf dispositions contraires explicites, à tous les membres du conseil d’administration de la société anonyme quelle qu’en soit le mode de direction choisi ou imposé par la loi ; celui du cumul de direction et de présidence du conseil d’administration (P-DG) ou de séparation des deux fonctions en se dotant d’un Président du conseil d’administration non chargé de la gestion de la société.
En même temps, l’article 208 du CSC dispose explicitement que le conseil d’administration élit parmi ses membres un président ayant la qualité de P-DG. Et ledit conseil fixe la «rémunération du président directeur général». De même, l’article 212 du CSC prévoit que le conseil d’administration fixe la rémunération des directeurs généraux adjoints s’il décide de désigner de les désigner.
Constatons qu’il n’existe pas dans le CSC des dispositions équivalentes concernant l’éventuelle rémunération du président du conseil lorsque les statuts décident de scinder les deux fonctions de direction générale et de présidence du conseil d’administration. Est-ce la disposition de l’article 208 relative à la fixation de la rémunération est applicable?
On peut en douter puisque cet article 208 paragraphe 2 du CSC vise explicitement le P-DG et non le président du conseil d’administration qui peut être soit le P-DG ou bien un Président non chargé de la gestion.
L’extension des pouvoirs du conseil d’administration pour fixer une rémunération permanente du Président du conseil peut heurter les dispositions explicites de l’article 206 du CSC qui interdisent l’obtention par les membres du conseil d’administration d’une quelconque rémunération de la société autre que celles prévues par les articles 204 et 206 du CSC puisque le Président est un membre du conseil. Le même article 206 déclare nulle toute clause statutaire contraire aux dispositions dudit article. Cette extension des pouvoirs du conseil heurte également le principe général de l’interprétation stricte des règles attributives de compétences dans les institutions.
Par ailleurs, l’article 200-5° du CSC soumet à l’autorisation préalable du conseil d’administration «les obligations de la société… au profit de son président directeur général, directeur général, administrateur délégué, l’un des directeurs généraux adjoints ou l’un de ses administrateurs, concernant les éléments de leur rémunération, les indemnités ou avantages qui leurs sont attribués …). Dans cette liste, on constate que le législateur n’a pas cité le Président du conseil d’administration parmi les bénéficiaires de rémunérations. Il ne s’agit pas, de notre point de vue, d’une omission mais d’une option de non octroi d’un salaire ou rémunération au profit du Président(46).
Dès lors, et à notre avis, il n’appartient pas juridiquement au conseil d’administration de pouvoir attribuer un salaire permanent au Président sur la base de l’article 208 du CSC.
L’attribution d’une rémunération au Président du conseil peut se justifier par les prérogatives plus ou moins importantes qui lui sont attribuées sans pour autant intervenir directement dans la gestion de la société. Légalement et statutairement, le Président dispose de plus de prérogatives que celles reconnues au reste des membres du conseil d’administration puisqu’il prépare, en collaboration avec la direction générale, l’ordre du jour et convoque les réunions dudit conseil.
Logiquement et économiquement ce travail mérite d’être rémunéré. Mais juridiquement, les dispositions du CSC n’autorisent pas l’octroi de rémunérations permanentes à l’instar de celles conférées au P-DG explicitement autorisé par l’article 208 du CSC.
Toutefois, le conseil d’administration peut confier à son Président des mandats précis autres que celles prévus par les statuts conformément au paragraphe 2 de l’article 215 du CSC. Il peut s’agir, à titre d’exemples, du suivi des études ou expertises engagés pour améliorer le rendement de la société ou encore des rapports d’audits. Pour ce type de missions, le conseil d’administration peut, en application de l’article 205 du CSC, attribuer des indemnités qualifiées par le législateur d’«exceptionnelles». Ce type d’indemnités peut, de fait, tenir compte des charges importantes du Président. Lesdites indemnités peuvent être servies trimestriellement et doivent être soumises à la retenue à la source fiscale. Cette solution est juridiquement moins hasardeuse que celle consistant à accorder une rémunération permanente au Président du conseil d’administration non chargé de la direction générale.
Conclusion
L’intelligibilité implique la précision et le caractère non équivoque des dispositions législatives. Sa mise en œuvre est favorisée par la codification et par la simplification de la loi. Au demeurant, les approximations et les imprécisions relevées, aussi bien dans le texte arabe ou français dans le code des sociétés commerciales, ne sont pas sans conséquences sur les décisions prises au sein de la SA et le fonctionnement des organes de cette dernière comme le conseil d’administration, le directoire, le conseil de surveillance, les comités d’audit ou les assemblées...
Pourtant, le rôle escompté d’un code n’est autre que l’ancrage de la sécurité juridique qui «impose la clarté et la précision des règles de droit et les actes individuels qui constituent à un certain moment le cadre juridique dans lequel les autorités exercent leurs compétences et les particuliers leurs activités»(47).
La sécurité juridique qui prône la prévisibilité des règles et leur stabilité, l’uniformisation du droit des sociétés et la protection des acteurs économiques, ne peut qu’en pâtir à cause de la complexité et l’incohérence d’un texte ou d’un code qui ne suit pas le rythme de l’économie moderne (crowdfinding, digitalisation, gouvernance, …). La jurisprudence, quant à elle, sera forcément fluctuante rendant parfois incertaines les solutions juridiques applicables à certains litiges.
Vingt- cinq ans après sa promulgation, n’est-il pas grand temps de revoir la forme et le fond du code des sociétés commerciales ? N’est-il pas grand temps de le débarrasser de certaines maladresses et incohérences qui l’étouffent et le mettre à jour?
Les dirigeants sociaux, les commissaires aux comptes, les avocats, les juges et les juristes en général, salueront certainement cette belle initiative ô combien importante. Faut-il rappeler au législateur que les codes en général et celui des sociétés commerciales en particulier ne sont pas une simple compilation des textes mais plutôt un instrument de rationalisation du droit? Faut-il lui rappeler aussi qu’on ne pourrait construire un Etat de droit lorsque le «citoyen» étouffe sous le poids d’une législation inaccessible et inintelligible?
Oualid Gadhoum(48)
Professeur à la Faculté de Droit de Sfax
Université de Sfax
(1) oualidgadhoum68@gmail.com
(2) Voir : A. Omrane: «Dix ans de code des sociétés commerciales», Etudes Juridiques, n°18, 2011, p.9 et s.
Voir aussi du même auteur « Le code des sociétés commerciales dans tous ses états », Etudes juridiques, n°27, 2022, p.7.
(3) J.Paillusseau : «Le droit des activités économiques à l’aube du XXIème siècle», D. 2003, cahier de droit des affaires, n°4, p.261.
(4) Le titre VI « du groupe des sociétés » est ajouté par l’article 1er de la loi n°2001-117 du 6 décembre 2001, complétant le code des sociétés commerciales, et ensuite modifié par l’article 41 de la loi de Finances n°2004-90 du 31 décembre 2004.
(5) A. Omrane: «Droit des sociétés», cours non publié, Faculté de Droit de Sfax.
(6) A. Omrane: «Droit des sociétés», cours non publié, op.cit.
(7) R. Yaich: «Responsabilité juridique des dirigeants sociaux», Editions Raouf YAICH, 2019.
(8) L’article 2 alinéa 1er du CSC dispose que «La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d’affecter en commun leurs apports, en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourraient résulter de l’activité de la société».
Sur cette question, voir: O. Gadhoum: «La société en droit tunisien: contrat ou institution?», Etudes à la mémoire du Doyen Abelfattah Amor, publications de l’école doctorale de la Faculté de Droit de Sfax, 2014, p.125 et s.
(9) L’article 5 du CSC dispose que «Les apports peuvent être soit en numéraire, soit en nature, soit en industrie. L’ensemble de ces apports, à l’exception de l’apport en industrie, constitue le capital de la société. Ce dernier est le gage exclusif des créanciers sociaux ».
(10) Loi n°2018 -52 du 29 octobre 2018 relative au registre national des entreprises.
(11) Loi n°2016-48 du 11 juillet 2016 relative aux banques et aux établissements financiers.
(12) Loi n°2016 – 36 du 29 avril 2016 relative aux procédures collectives.
(13) A.L. Valembois: «La constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique en droit français», LGDJ, 2005, p.4.
(14) O. Dutheillet de Lamothe, " La sécurité juridique : le point de vue du juge constitutionnel", in Conseil d'Etat, Rapport public 2006, Sécurité juridique et complexité du droit, coll. E.D.C.E, n° 57, La documentation française, page 281.
(15) Le législateur emploie le terme «assemblée constitutive» (article 177 du CSC), «assemblée ordinaire» (article 211 du CSC), «assemblée extraordinaire» (article 306 alinéa 2 du CSC) alors qu’il est plus correct d’ajouter le terme «générale».
Il emploie le terme «actif» (article 308 du CSC), alors qu’il est plus précis de dire «actif net».
Il emploie l’expression «diminution du capital» (article 308 alinéa 2 du CSC), alors qu’il est plus correct de dire «réduction du capital».
(16) L’article 239 bis alinéa 1er du CSC prévoit que « Le conseil de surveillance des sociétés cotées en bourse doit comporter au moins deux membres indépendants des actionnaires, et ce, pour une période qui ne peut dépasser trois ans.
Les deux membres indépendants ne peuvent être actionnaires dans la société».
(17) L’article 293 alinéa du CSC dispose que «La publication de cette décision se fait conformément aux dispositions de l'article 163 du présent code».
(18) L’article 239 bis du CSC dispose qu’ «Est membre indépendant, tout membre n’ayant aucune relation avec les sociétés visées au paragraphe premier, ou avec ses actionnaires ou ses administrateurs, qui est de nature à affecter l’indépendance de sa décision ou à le rendre dans une situation de conflit d’intérêts réel ou potentiel».
(19) Voir : N. Ben Ammou: «Le droit des sociétés anonymes à la lumière des principes de la Corporate Governance», op.cit., 24.
(20) Les articles 200, 256 bis, 258 et 311 alinéa 4 du CSC.
(21) Loi n°2018-20 du 17 avril 2018.
(22) Loi organique n°2015-26 du 7 août 2015.
(23) Loi n°2020-30 du 30 juin 2020.
(24) Loi n°2020-37 du 6 août 2020.
(25) Voir à titre d’exemple les articles 200 et 311 in finedu CSC.
(26) Les articles 163, 167 n°7, 169, 170 alinéa 4, 176 alinéa 4 et 5, 181 alinéa 6, 219,3O1 alinéa 2, 309, 320 alinéa 1er, 389 du CSC.
(27) L’article 47 de la loi n°2018-52 dispose que «Nonobstant tout texte juridique contraire, la publicité dans le bulletin officiel du centre tient lieu de publicité au Journal officiel pour les opérations que la présente loi impose la publicité soit pour leur validité soit pour s’en prévaloir auprès des tiers».
(28) Selon la loi 93-64 du 5 juillet 1993, la traduction en langue autre que l’arabe est faite «uniquement à titre d’information».
(29) Voir par exemple, les articles 164 n°5 et n°14, 170, 190 bis, 195 alinéa 2, 284 bis aliéna 1er … du CSC.
(30) L’article 291 alinéa 2 du CSC dispose dans sa version française que «Les délibérations de l’assemblée générale…», alors que le même article prévoit dans sa version arabe que:
"… ولا تعد الجلسة العامة الخارقة للعادة "
(31) Voir: l’article 266 alinéa 1er et 2 du CSC dans ses deux versions arabe et française.
(32) L’article 284 bis du CSC prévoit que «… peuvent poser au conseil d’administration, au moins deux fois par an…».
الفصل 284 مكرر "... ان يطرحوا مرتين في السنة أسئلة كتابية على مجلس الإدارة...".
(33) M. Verpeaux-P. De Montalivet-A. Roblot-Troizier-A. Vidal-Naquet: «Droit constitutionnel- les grandes décisions de la jurisprudence», 2ième édition, Thémis, PUF, 2011, p.459 et s.
En réalité, l’accessibilité et l’intelligibilité de la loi ont été consacrées par le CE (CE, 17 décembre 1997, ordre des avocats à la Cour de Paris, AJDA, 1998, p.362), par la doctrine B. Mathieu (Liberté contractuelle et sécurité juridique: les oracles ambigus des sages de la rue de Montpensier, LPA, n°29, 7 mars 1997, p.7.), par le gouvernement (observations, JO, 22 décembre 1999, p19046), par les juridictions européennes (CEDH, 26 avril 1979, Sunday times, A-30 §49 ; CJCE, 9 juillet 1981, Administration des douanes c/ société anonyme Gondrand frères et société anonyme Garancini, 169/80, rec., p.1931, §17) et étrangères (juridictions constitutionnelles canadienne, américaine, allemande, portugaise, belge ou suisse).M. Verpeaux-P. De Montalivet-A. Roblot-Troizier-A. Vidal-Naquet: «Droit constitutionnel- les grandes décisions de la jurisprudence», op.cit. p.461.
Voir aussi:
- P. Rrapi : «L’accessibilité et l’intelligibilité de la loi en droit constitutionnel- Etude du discours sur la qualité de la loi», Dalloz, 2014.
(34) M. Verpeaux-P. De Montalivet-A. Roblot-Troizier-A. Vidal-Naquet: «Droit constitutionnel- les grandes décisions de la jurisprudence», op.cit., p.460.
- Décision n°99-421 DC du 16 décembre 1999, codifications par ordonnance.
- Décision n°2004-500 DC du 29 juillet 2004, autonomie financière des collectivités territoriales.
(35) M. Verpeaux-P. De Montalivet-A. Roblot-Troizier-A. Vidal-Naquet: «Droit constitutionnel- les grandes décisions de la jurisprudence », op.cit., p.460.
(36) Décision du CC n°2005-530 du 29 décembre 2005.
(37) En France, «la compréhensibilité exigée par la Constitution est relative, en ce qu’elle s’apprécie en fonction du destinataire de la loi. La loi doit être compréhensible par ses destinataires compte tenu de leur degré de connaissance juridique et technique. Par exemple, les destinataires de la loi de financement de la sécurité sociale étant des spécialistes, ces lois peuvent être d’une assez grande complexité sans être inconstitutionnelle, à la condition encore une fois qu’elles soient précises». M. Verpeaux-P. De Montalivet-A. Roblot-Troizier-A. VIDAL-NAQUET : «Droit constitutionnel- les grandes décisions de la jurisprudence », op.cit., p.464.
(38) - CC, 2006-540 DC, 27 juillet 2006, cons. 9.
(39) - CC, 2016-739 DC, 17 novembre 2016, cons. 12.
CC, 2001-447 DC, 18 juillet 2001, cons.29.
(40) L’article 214 du code de procédure civile et commerciale dispose qu’ «En dehors de ces cas et s'il y a péril en la demeure, lesdits magistrats peuvent, suivant les règles ordinaires de compétence, rendre des ordonnances sur requête, pour prescrire toutes mesures propres à sauvegarder les droits et intérêts qu'il n'est pas permis de laisser sans protection. Si la requête est relative à une affaire en instance, le président de la juridiction saisie est compétent pour en connaître».
(41) - Arrêt de la Cour de cassation française du 29 janvier 14, n°13.12675. Dans cet arrêt, la Cour de cassation a réaffirmé que l’actionnaire minoritaire peut obtenir des informations sur la gestion de la société, y compris les procès-verbaux des conseils d’administration, à condition que sa demande soit justifiée par un intérêt légitime. L’intérêt légitime est souvent lié à la protection de ses droits d’actionnaire ou à la vérification de l’existence de décisions qui pourraient nuire à la société ou à ses droits. Si l’actionnaire ne démontre pas cet intérêt légitime, la demande peut être rejetée.
- Arrêt de la Cour d’appel de Paris du 12 octobre 2016 n°15-18932. Cet arrêt concerne spécifiquement une action en justice intentée par un actionnaire minoritaire pour obtenir l’accès aux procès-verbaux du conseil d’administration. La Cour d’appel a jugé que la société avait l’obligation de fournir les documents demandés, car l’actionnaire avait un intérêt légitime à vérifier la gestion de la société, et qu’aucune information confidentielle n’était en jeu.
- Arrêt de la Cour d’appel de Versailles du 19 mars 2020 n°19-01061. Cet arrêt a précisé que les actionnaires internes de la société ont un droit d’accès aux documents internes de la société, y compris les procès-verbaux du conseil d’administration, mais il existe des restrictions si la divulgation de ces documents compromet des informations sensibles ou la gestion de l’entreprise.
(42) C. Labastie-Dahdouh-H. DAHDOUH: «Droit commercial: entreprises sociétaires et groupements privés», vol.2, n°860, p.505.
(43) Indépendance de l’auditeur interne : enjeux et entraves ; Publication de la revue Française d’économie et de gestion, 202, p. 273 et s.
(44) Articles 217 et s. du code des sociétés commerciales.
(45) Voir l’article 16 alinéa 4 du CSC.
(46) Même si le président du conseil d’administration avant d’être président est administrateur. Avec cette qualité, il est implicitement cité et ne peut pas en sa qualité de Président du conseil avoir une rémunération. Il prend juste les jetons de présence ou rémunération pour autre mission spéciale.
(47) CJCU, C 63-93, 15 février 1996, Fintann-Duff, conclusions G.COSMAS, I, 572
(48) oualidgadhoum68@gmail.com