Ahmed Ouerfelli : La légitimité de l’arbitrage obligatoire du TAS de nouveau écornée
I. Introduction
La Cour d’Appel de Bruxelles a estimé dans un arrêt rendu le 29 aout 2018 que la stipulation des Statuts de la FIFA selon laquelle il est interdit aux clubs, sportifs et autres acteurs de la vie sportive de recourir aux tribunaux étatiques et qu’ils n’ont d’option que de recourir au TAS afin de contester les décisions des fédérations sportive nationales(1) est nulle et ne peut valoir devant le juge étatique ou lui ôter sa compétence.
De nouveau, cette stipulation s’expose au rejet des juges qui estiment tant que leur compétence est fondée sur des dispositions constitutionnelles, qui ne peuvent être écartées par des lois nationales et a fortiori par des statuts d’organisations de la société civile à l’instar de la FIFA, de l’UEFA ou des fédérations nationales(2), tantôt qu’il s’agit d’une stipulation contraire aux conventions des droits de l’Homme, notamment l’article 6 de la CEDH de 1950 et le droit européen en général(3).
II. Exposé du contexte et de l’arrêt de la Cour d’Appel de Bruxelles
Selon la Cour d’appel de Bruxelles, les clauses d’arbitrage de la FIFA, de l’UEFA ainsi que de ses membres, donc les fédérations nationales de football, violent cette exigence de «rapport de droit déterminé», laquelle «se rattache au droit d’accès à la justice et au respect de la volonté des parties», selon la Cour Européenne des Droits de l’Homme et la Charte des Droits de l’Homme de l’Union Européenne(4).
Un commentateur se demande s’il s’agit ici d’un nouvel arrêt Bosman(5). Un nouveau séisme n’est donc pas à exclure.
Il est à noter que le litige qui a donné lieu à ce litige est né en raison d’une sanction disciplinaire prise sous l’emprise de règlements de la FIFA(6), de l’UEFA et de l’URBSFA (Union Royale Belge des Sociétés de Football Association), interdisant les conventions de TPO (« Third Party Ownership ») des joueurs, selon lesquelles les droits sur le joueur sont détenus à la fois par un club et aussi par un tiers, en général un investisseur qui n’est pas dans l’exercice du sport. Le FIFPRO (le syndicat mondial des joueurs) s’est rallié à la position des fédérations, dans la mesure où il s’agit de pratiques qui posent deux types de problèmes : la transparence dans les rapports entre opérateurs sportifs, et la réapparition de nouvelles formes d’esclavage opaque et indéchiffrable.
Le club en question, le Royal Football Club Seraing détenait des droits communs sur un joueur avec la Société Doyen Sports, en vertu d’une "convention de TPO" (Third Party Ownership) conclue en janvier 2015. Pour cette raison, le club a été sanctionné par la FIFA en septembre 2015 d'une amende assortie d'une interdiction de recrutement de deux ans, soit 4 "mercatos". Suite à un recours du club devant le TAS, le Tribunal arbitral a confirmé cette sanction(7). Le recours en annulation devant le Tribunal Fédéral Suisse a lui aussi été débouté(8). Entre-temps, et l’absence de clause dite « fork in the road », le club et la société ont initié une procédure parallèle la justice civile belge. C’est dans ce cadre que la Cour d’Appel de Bruxelles a rendu un arrêt au 29 aout 2018, par lequel elle a confirmé qu’elle avait juridiction pour se prononcer sur le litige malgré l’existence de la clause d’arbitrage dans les statuts de l’Union Royale Belge des Sociétés de Football Association (la fédération belge de football) renvoyant pour tout litige à la compétence du TAS pour toute contestation d’une décision de l’organe d’appel de la FIFA.
De façon liminaire, la FIFA a invoqué une question de droit international privé classique, en estimant que la juridiction belge manquait de compétence dans la mesure où il n’est pas permis d’attraire un défendeur étranger (la FIFA, établie en Suisse) devant le tribunal du domicile d’un codéfendeur (l’URBSFA). La Cour a rétorqué en invoquant la théorie de la connexité, définie selon la Convention concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale signée à Lugano le 30 octobre 2007, dite Convention de Lugano(9) comme :
«un rapport si étroit qu’il y a intérêt à les instruire et à les juger en même temps pour éviter des solutions qui pourraient être inconciliable si les causes étaient jugées séparément.»
La Cour précise à cet effet que l’indivisibilité du litige fait qu’une même juridiction doit avoir la compétence pour le trancher à l’égard de toutes les parties, et que ceci étant, le même problème allait se poser si les demandeurs avaient choisi de porter le litige devant un tribunal suisse, dans la mesure où l’un des codéfendeurs (l’URBSFA) est établi en Belgique, et que ce défendeur pouvait invoquer le même argument devant le tribunal suisse.
«attraire la FIFA et l’UEFA devant les juridictions suisses tout en citant l’URBSFA devant les juridictions belges, cette situation serait susceptible de conduire à des solutions inconciliables».
Elle conclut donc qu’:
«Il y a donc connexité entre les demandes originaires dirigées à l’encontre de l’URBSFA, la FIFA et l’UEFA.
(...) Cette solution découle du caractère international des activités de ces parties, et de la structure pyramidale du l’organisation du sport, faisant intervenir tant les associations faîtières internationales que les fédérations nationales».
Au bout de son analyse, la Cour considère que :
«La compétence internationale des juridictions de céans étant justifiée par l'article 6.1 de la Convention, en ce qui concerne les effets des décisions litigieuses en Belgique, il n'est pas nécessaire d'examiner si elle l'est également par l'article 5.3 de la même Convention, disposition qui ne saurait fonder une compétence plus étendue.
Dès lors que les juridictions de céans sont compétentes internationalement pour connaître des demandes originaires de Doyen Sport, elles le sont également pour connaître des demandes incidentes formées par les parties intervenantes volontaires.»
Sur le fond du litige, le club a invoqué deux arguments essentiels: (i) d’abord, la clause d’arbitrage est formulée dans des termes très généraux, ne permettant pas d’exprimer un consentement réel, éclairé et effectif à l’arbitrage, et (ii) l’illicéité des clauses interdisant à un justiciable de recourir au juge étatique. Il a considéré que certains principes européens devaient prévaloir, tels que le droit d’accès à la justice, le respect de la volonté des parties et aussi le souci
«d’éviter que la partie qui se trouve dans une situation de plus grande puissance économique n’impose à la partie adverse un for général déterminé»,
D’où la clause d’arbitrage était nulle au vu du droit européen, notamment la Convention Européenne des Droits de l’Homme.
La FIFA a répliqué en soutenant que l’expression «un rapport de droit déterminé»
«vise un rapport de droit déterminable ou déterminé en raison du fait qu’elle-même n’agit que pour poursuivre son objet social, et que la clause ne vise que les personnes qui y sont visées, et non tout tiers.»
La Cour d’Appel de Bruxelles a estimé que le fait d’avoir «rédigé la clause de telle façon qu’elle permet d’appréhender tout type de litige entre les parties désignées»
Est de nature à faire de cette clause une « clause générale ne concernant pas un rapport de droit déterminé ».
De ce fait, cette clause doit être écartée pour invalidité dans la mesure où elle ne remplit pas les conditions de validité d’une clause d’arbitrage en droit belge, laquelle doit fixer un rapport de droit déterminé(10).
Nous constatons notamment que cette exigence va au-delà de ce qui est prévu par exemple en droit tunisien (article 6 du Code de l’Arbitrage) et dans la Loi-type de la CNUDCI du 21 juin 1985. Il est cependant à noter que l’exigence de la référence à un « rapport de droit déterminé » ne se trouve pas uniquement à l’article 17 du Code de l’Arbitrage, relatif au compromis d’arbitrage(11), mais elle figure aussi à l’article 1er du Code, qui prévoit que :
«L’arbitrage est un procédé privé de règlement de certaines catégories de contestations par un tribunal arbitral auquel les parties confient la mission de les juger en vertu d’une convention d’arbitrage».
L’article 16, relatif à la clause compromissoire (comme dans le présent cas), lui, va très loin, en évitant toute référence au concept de rapport de droit « déterminé ». Il dispose :
«Sous réserve des dispositions de l’article 7 du présent code, on peut convenir d’un compromis dans tout litige déjà né. On peut également stipuler une clause compromissoire pour toutes contestations pouvant naître, au sujet d’obligations et transactions civiles et commerciales, ainsi que pour les litiges entre associés, en raison de la société».
Ainsi, et à l’instar de la plupart des droits comparés, le droit tunisien permet que la clause compromissoire soit formulée en des termes très généraux, sans déterminer l’objet du litige avec précision. Cette exigence de précision de l’objet de l’arbitrage est logiquement propre au compromis, conclu une fois le litige né, et où cette détermination de l’objet du litige avec précision a un sens(12).
III. Quelques éléments de droit comparé
Il est cependant à rappeler que par deux décisions importantes, deux juridictions de pays européens ont refusé de s’aligner à cette logique qui menace de détruire tout le système de résolution des litiges sportifs et, par conséquent, l’un des principaux piliers du système sportif dans le monde. Ainsi, dans l’affaire Stretford, la Court of Appeal d’Angleterre a implicitement admis, par un arrêt rendu en 2007, que la légitimité de l’arbitrage sportif est assez douteuse au vu de l’article 6 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme(13), mais a estimé que l’admission de cette invalidité aura des conséquences assez poussées et imprévisibles, qu’il vaut mieux éviter(14). La Cour Constitutionnelle allemande a jugé, dans l’affaire Peschtein, que l’arbitrage sportif n’est pas forcément contraire aux principes protecteurs des droits de l’Homme(15).
Reste que le système d’arbitrage sportif mérite un véritable lifting. Le système du TAS demeure dominé par une très forte présence suisse, qui doit sans doute être modérée(16). Le chemin doit être ouvert à des juristes d’autres horizons, ayant des cultures juridiques plus variées.
IV. Conclusion
La boite à pandore a été rouverte par les juges belges. Elle le sera de nouveau, en Belgique et ailleurs, et l’arbitrage sportif demeurera menacé par ses propres excès et divers heurts avec les principes généraux du droit de l’arbitrage, qui ne sont pas toujours aplanis. Le monde du sport continuera à ignorer ces mouvements lorsqu’ils viennent de pays qui n’ont pas de poids politique majeur, mais tremblera de nouveau chaque fois que ça vient de l’un des grands. Le poids de la politique, imperceptible mais toujours là!
Ahmed Ouerfelli
Avocat au barreau de Tunis
(1) Article 68 des Statuts de la FIFA (Engagement) :
« 3. Les associations sont tenues d’intégrer dans leurs statuts ou leur règlementation une disposition qui, en cas de litiges au sein de l’association ou en cas de litiges concernant les ligues, les membres des ligues, les clubs, les membres des clubs, les joueurs, les officiels et autres membres de l’association, interdit le recours à des tribunaux ordinaires dans la mesure où la réglementation de la FIFA ainsi que des dispositions juridiques contraignantes ne prévoient pas ni ne stipulent expressément la saisine de tribunaux ordinaires. Une juridiction arbitrale doit ainsi être prévue en lieu et place des tribunaux ordinaires. Les litiges susmentionnés devront être adressés soit au TAS, soit à un tribunal arbitral ordinaire et indépendant, reconnu par la réglementation d’une association ou d’une confédération.
Les associations doivent également s’assurer que cette disposition est bien appliquée au sein de l’association en transférant si nécessaire cette obligation à leurs membres. Les associations sont tenues d’une part de sanctionner toute partie qui ne respectera pas ces obligations et d’autre part de stipuler que les recours contre les sanctions prononcées sont de la même façon soumis uniquement à la juridiction arbitrale et ne peuvent pas non plus être déposés auprès d’un tribunal ordinaire ».
(2) Ahmed OUERFELLI : « Coup d’arrêt à l’arbitrage sportif en Tunisie ! », publié le 2 avril 2016 sur https://fr.linkedin.com/pulse/coup-darr%C3%AAt-%C3%A0-larbitrage-sportif-en-tunisie-ahmed-ouerfelli
(3) Arrêt de la Cour d’Appel de Bruxelles du 29 aout 2018. Cf., « Football : le recours au TAS qu’impose la FIFA est illégal, selon la Cour d’appel de Bruxelles », https://www.lemonde.fr/football/article/2018/08/31/football-le-recours-au-tas-qu-impose-la-fifa-est-illegal-selon-la-cour-d-appel-de-bruxelles_5348695_1616938.html ; LE MONDE | 31.08.2018 à 17h34 • Mis à jour le 31.08.2018 à 17h55. La justice belge statuait sur un litige opposant le club belge RFC Seraing à la FIFA et à l’UEFA.
(4) BELGA : « Football: la cour d’appel de Bruxelles déclare illégaux les statuts de la Fifa, l’UEFA et des fédérations nationales imposant le recours au TAS », Le Soir, mis en ligne le 31/08/2018 à 15:19, http://www.lesoir.be/175918/article/2018-08-31/football-la-cour-dappel-de-bruxelles-declare-illegaux-les-statuts-de-la-fifa
(5) BELGA : « Le recours obligatoire au TAS jugé illégal, un nouvel 'arrêt Bosman' ? », https://www.rtbf.be/sport/football/detail_les-clauses-fifa-concernant-le-recours-au-tribunal-arbitral-du-sport-sont-illegales?id=10007518, publié le vendredi 31 août 2018 à 16h37
(6) La FIFA a interdit les conventions dites de TPO par son Règlement du Statut et du Transfert des Joueurs tel qu’amendé en 2015 :
« 18bis Influence d’une tierce partie sur des clubs
1. Aucun club ne peut signer de contrat permettant au(x) club(s) adverse(s), et vice versa, ou à des tiers d’acquérir dans le cadre de travail ou de transferts la capacité d’influer sur l’indépendance ou la politique du club ou encore sur les performances de ses équipes.
2. La Commission de Discipline de la FIFA peut imposer des sanctions aux clubs ne respectant pas les obligations prévues par le présent article.
18ter Propriété des droits économiques des joueurs par des tiers
1. Aucun club ou joueur ne peut signer d’accord avec un tiers permettant à celui-ci de pouvoir prétendre, en partie ou en intégralité, à une indemnité payable en relation avec le futur transfert d’un joueur d’un club vers un autre club, ou de se voir attribuer tout droit en relation avec un transfert ou une indemnité de transfert futur(e).
2. L’interdiction énoncée à l’alinéa 1 entre en vigueur le 1er mai 2015.
3. Les accords couverts par l’alinéa 1 antérieurs au 1er mai 2015 peuvent rester valables jusqu’à leur expiration contractuelle. Cependant, leur durée ne peut être prolongée.
4. La durée de tout accord couvert par l’alinéa 1 signé entre le 1er janvier 2015 et le 30 avril 2015 ne peut excéder un an à partir de la date effective.
5. D’ici à la fin du mois d’avril 2015, tous les accords existants couverts par l’alinéa 1 doivent être entrés dans TMS. Tous les clubs ayant signé des accords de ce type doivent les soumettre – dans leur intégralité et en incluant tout amendement ou annexe – dans TMS, en spécifiant les informations relatives au tiers concerné, le nom complet du joueur ainsi que la durée de l’accord.
6. La Commission de Discipline de la FIFA peut imposer des sanctions disciplinaires aux clubs ou joueurs ne respectant pas les obligations contenues dans la présente annexe».
La nouvelle version du Règlement a été approuvée par le Conseil de la FIFA le 27 octobre 2017 ; elle est entrée en vigueur le 1er janvier 2018 (https://resources.fifa.com/image/upload/regulations-on-the-status-and-transfer-of-players-2018-2925437-2925439.pdf?cloudid=rcvrsbmimvqziptvqjaq).
(7) Affaire TAS n° 2016/A/4490, RFC Seraing c. FIFA, sentence du 9 mars 2017, http://www.tas-cas.org/fileadmin/user_upload/Sentence_4490__FINALE__internet.pdf
(8) Tribunal Fédéral Suisse par un arrêt du 20 février 2018, affaire n° 4A_260/2017, https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?highlight_docid=aza%3A%2F%2F20-02-2018-4A_260-2017&lang=fr&type=show_document&zoom=YES&
(9) Convention concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale signée à Lugano le 30 octobre 2007 — Rapport explicatif par M. Fausto POCAR (Professeur de droit international à l’Université de Milan, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/ALL/?uri=CELEX%3A52009XG1223%2804%29
(10) Voir, notamment, l’article publié sur le site web du cabinet Bertrand et Associés : Football : la Cour d'appel de Bruxelles juge illégal le recours obligatoire au Tribunal Arbitral du Sport imposé par la FIFA », publié sur https://www.bertrand-sport-avocat.com/droitdusport/droit-du-sport/jurisprudence/1537-football-la-cour-d-appel-de-bruxelles-juge-illegal-le-recours-obligatoire-au-tribunal-arbitral-du-sport-impose-par-la-fifa, jurisprudence, ajouté le, mardi, 04 septembre 2018 09:38
(11) L’article 17 du Code Tunisien de l’Arbitrage (relatif au compromis d’arbitrage, tel qu’apparait de sa version arabe : الاتفاق على التحكيم), dispose :
« La convention d’arbitrage (lire : compromis d’arbitrage. NDLR) doit, à peine de nullité indiquer l’objet du litige, les noms des arbitres, d’une manière expresse ou suffisamment précise pour qu’il ne reste aucun doute sur leur individualité ».
(12) Cf., Noureddine GARA : « Droit de l’arbitrage. Introduction générale. L’arbitrage interne », éd. CPU, Tunis 74 ; Ahmed OUERFELLI : « Tunisia », in International Handbook on Commercial Arbitration, 2009, p. 19.
(13) Article 6 de la CEDH (1950) dispose :
Article 6 – Droit à un procès équitable
1 Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice.
2 Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie.
3 Tout accusé a droit notamment à:
a. être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui;
b. disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense;
c. se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent;
d. interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l'interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge;
e. e se faire assister gratuitement d'un interprète, s'il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l'audience ».
(14) Stretford v The Football Association Ltd. & Anor, Court of Appeal - Civil Division, March 21, 2007, [2007] 2 Lloyd's Rep 31,[2007] 1 CLC 256,[2007] Bus LR 1052,[2007] 2 All ER (Comm) 1,[2007] EWCA Civ 238, https://court-appeal.vlex.co.uk/vid/-52566539
(15) Ahmed OUERFELLI : « L’arbitrage sportif n’est pas en soi contraire au droit à un procès équitable », publié le 7 juin 2016, https://de.linkedin.com/pulse/larbitrage-sportif-nest-pas-contraire-au-droit-%C3%A0-un-proc%C3%A8s-ouerfelli
(16) Ahmed OUERFELLI : « How to manage a bilingual arbitration procedure? (Example of the Real Madrid vs FIFA CAS-TAS Arbitration Case) », posté le 29 juillet 2018 sur : https://www.linkedin.com/pulse/how-manage-bilingual-arbitration-procedure-example-real-ouerfelli/